|
Уходящий 2008 год подвел черту под пятилетним ростом строительного рынка. В правовом контексте пятилетка строительного роста ознаменовалась появлением у строительного рынка трех неотъемлемых атрибутов: финансовых инструментов, финансовых посредников и доверия инвесторов.
Финансовые инструменты. За последние пять лет украинский строительный рынок изобрел более 12-ти способов привлечения средств, основной задачей которых являлась оптимизация налогообложения. Приобрести будущую квартиру оказалось возможным посредством покупки ценных бумаг - целевых, дисконтных, процентных облигаций, закладных, опционов, даже векселей; а также благодаря участию в фонде финансирования строительства, фонде операций с недвижимостью, жилищно-строительных кооперативах, кредитно-депозитных механизмах.
Совершенствование механизмов финансирования строительства происходило несколькими этапами.
В 2003 году рынок в качестве инструмента привлечения средств использовал договоры - инвестиционные, паевые, долевые договоры - этот инструментарий был единственным достоянием, прижившийся и распространившийся в строительстве за 12 летний период независимой Украины.
С 2004-го года рынок ориентируется на использование целевых облигаций и фондов финансирования строительства (ФФС). Особенно это характерно для привлечения средств в жилищное строительство. Основным критерием, которым руководствуется большинство застройщиков, принимая решение о выборе инструмента, является формальное соответствие механизма положениям законодательства.
В 2005-м году картина существенно изменяется. Так, несмотря на превалирование целевых облигаций и ФФС, появляются новые инструменты - а именно, кредитно-депозитные механизмы, а также, массово вплетаются в работу с целевыми облигациями институты совместного инвестирования. В качестве критерия, который ставится за основу, является оптимизация налоговых последствий участников строительного проекта.
На этапе 2006 года финансовый инструментарий дополняется дисконтными облигациями, предпочтение которым отдают застройщики, для которых актуальна маневренность и многоразовое использование инструмента при сохраняющейся оптимизации налогообложения. Как покажет 2008 год эта категория застройщика оказывается наиболее дальновидной, поскольку в условиях кризиса именно этот инструмент позволит и временно законсервировать проект, и избежать вымывание «отсутствующих» оборотных средств.
В 2007 году арсенал застройщиков пополняют опционы на поставку квадратных метров и опционы на поставку целевых облигаций, а также актуальными становятся жилищно-строительные кооперативы. Новый критерий «в моде» - маркетинговая привлекательность инструмента для инвестора при сохраняющейся оптимизации налогообложения (к тому времени ужесточились законодательные требования к использованию целевых облигаций - они оказались существенно ограниченными для игроков рынка).
В начале 2008 г. тенденция кардинально изменяется, и в результате критерием, которым руководствуются застройщики, становится устранение признаков уголовного преступления, предусмотренного 2122 Уголовного кодекса Украины, и соответственно рисков возможного уголовного преследования за заранее спланированное уклонение от уплаты налогов. Основное требование застройщика - оптимизация налогообложения в условиях «разорванной цепочки взаимоотношений» между участниками схемы. В данном случае облигации уже не удовлетворяют рынок, и рынок отдает предпочтение сложным комбинированным вариантам. Популярными среди застройщиков становятся следующие комбинации: ФФС+Закладные+ВФ, ФФС+ЖСК; дисконтные облигации+ФФС+ВФ.
Финансовые посредники. Начиная с 2004 года, любые отношения в строительстве становятся пронизанными участием финансовых посредников: институтов совместного инвестирования, финансовых компаний с правом доверительного управления денежными средствами, фондовыми биржами (обязательное первичное размещение целевых облигаций через фондовую биржу), торговцев ценными бумагами, хранителя, депозитария, регистратора и т.д.
Доверие. Докризисной составляющей строительного рынка было безграничное, всеобъемлющее доверие покупателей и готовность оплачивать не только рыночную стоимость объектов инвестирования, но и «посредническую составляющую».
Если бы не кризис, то гремучая смесь из «ценных бумаг» + «финансовых посредников» + «иррационального доверия» в строительстве повторила бы трастовые события 2004 года, и даже превзойдя их резонанс.
Кризис стал проверкой правовой состоятельности выбранных застройщиками финансовых механизмов. Если в докризисный период основными критериями выбора финансового механизма были оптимизация налогообложения, маркетинговая привлекательность схемы для покупателя, возможность кредитования проекта, первичное оформление прав собственности на покупателя, то в условиях кризиса каждый второй застройщик вынужден проверить свой механизм по следующим параметрам: возможность прекращения (приостановления) проекта и предотвращение выхода инвесторов из проекта.
Целевые облигации: «до» и «после»
Целевые облигации в условиях кризиса оказались действенным инструментом по уничтожению строительных проектов. Застройщики получили дорогой и бесконечный перечень проблем в результате использования «товарных» облигаций:
Проблема №1 Дефолт эмитента - это неспособность Эмитента облигаций выплатить собственникам облигаций в сроки, установленные условиями эмиссии, процентного дохода по облигациям и/или погасить часть или полную стоимость облигаций (п. 1 раздела 1 Решения ГКЦБФР в редакции от 26.10.2006 г. № 322). В свою очередь, погашение облигаций - это выплата номинальной стоимости облигаций или предоставление товаров в сроки, предусмотренные условиями размещения облигаций.
В соответствии со ст. 13 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже», в случае невыполнения или несвоевременного выполнения Эмитентом обязательств по выплате по предоставлению права на приобретение соответствующих товаров по беспроцентным (целевым) облигациям взыскание соответствующих сумм производится судом принудительно.
Таким образом, ситуация, при которой Эмитент целевых облигаций не может выполнить свои обязательства по предоставлению Собственнику облигации (далее также - «Инвестор») права на приобретение товаров, под которые выпущены облигации в сроки, установленные проспектом эмиссии (информацией о выпуске облигаций), является ситуацией дефолта для Эмитента.
Для предотвращения ситуации дефолта эмитенту можно порекомендовать: (а) выкупа Эмитентом облигаций у инвесторов в обмен на имущественные права на объекты инвестирования; (б) осуществление «надлежащего погашения» даже в условиях дефолта.
Предотвращение дефолта путем выкупа Эмитентом облигаций у инвесторов в обмен на имущественные права на объекты инвестирования направлено на прекращение обязательств Эмитента по облигациям без осуществления их погашения. Вариант предполагает осуществление Эмитентом следующих действий:
Действие первое - Эмитент приглашает Собственников облигаций для приобретения имущественных прав на строящиеся квартиры путем направления персональных уведомлений;
Действие второе - Эмитент и собственники облигаций осуществляют мену пакета облигаций на имущественные права на строящиеся квартиры, руководствуясь ст.ст. 656, 715 ГК Украины, Письмом Министерства юстиции Украины от 22.06.2007 г. № 19-50-2309). Указанная мена осуществляется на основании:
а) договора мены;
б) встречных договоров купли-продажи с зачетов взаимных встречных обязательств;
в) договора о паевом участии в строительстве и договора купли-продажи облигаций, по которому Эмитент выкупает облигации у Инвестора. Вариант позволяет осуществить беспрепятственное последующее оформление первичного права собственности на завершенную строительством квартиру на Инвестора на основании п. 6.1 Временного положения о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденного Приказом Министерства юстиции Украины от 7.02.2002 г. № 7/5.
Действие третье - Возврат Эмитентом облигаций.
Данное действие сводится к перечислению Собственником (Инвестором) облигаций на счет Эмитента путем заполнения распоряжения о перечислении облигаций и предоставлении его хранителю.
Передача Эмитентом имущественных прав на квартиру Инвестору осуществляется на основании акта приема-передачи квартиры как совокупности имущественных прав.
Действие четвертое - После выкупа Эмитентом всех целевых облигаций, Эмитент объявляет о досрочном погашении выпуска.
Действие пятое - В течение 15 календарных дней со дня прекращения периода погашения облигаций Эмитент обращается в ГКЦБФР с предоставлением следующих документов:
- Составить отчет о погашенных облигациях;
- Составленные отчеты подписать у аудитора и в ЗАО «МФС»;
- К отчету приложить два заявления: заявление о погашении облигаций и заявление об отмене эмиссии (серии) и направить их в центральное управление ГКЦБФР.
Действие?шестое - Уполномоченное лицо ГКЦБФР выдает распоряжение об отмене регистрации выпуска облигаций на протяжении 15 дней с даты поступления необходимых документов;
Действие седьмое - Распоряжение об отмене регистрации выпуска облигаций на протяжении 3 рабочих дней с даты выдачи направляется Эмитенту и регистратору или депозитарию, которые списывают облигации Эмитента.
Действие?восьмое - ГКЦБФР обеспечивает публикацию информации об отмене регистрации выпуска облигаций в официальном средстве массовой информации на протяжении 15 календарных дней с даты выдачи распоряжения об отмене регистрации выпуска облигаций.
Из перечисленных действий первое, второе и третье действия подлежат выполнению до завершения периода обращения облигаций.
Преимущества:
- Отсутствие нотариально удостоверяемого договора купли-продажи недвижимости и экономия на 2 % расходов по каждой сделке;
- Собственник облигации приобретает первичное право собственности на квартиру на основании свидетельства на право собственности;
- Отсутствие погашения целевых облигаций и ситуации дефолта у Эмитента;
- Возможность осуществить мену облигаций на имущественных прав на квартиру по цене, которая выше или ниже номинала облигаций;
- Возможность получить доплату за доначисленные квадратные метры на основании договора мены в соответствии со ст. 715 ГК Украины;
- Возможность обосновать обычную цену квартиры путем ее котирования на товарной бирже на дату мены;
- Отсутствие у Инвестора инвестиционной прибыли и дохода по целевой облигации, поскольку она не погашается.
Предотвращение дефолта в связи с «надлежащим погашением».. Надлежащее погашение облигаций - это передача товаров в сроки и в порядке, предусмотренном Проспектом эмиссии (Информацией о выпуске облигаций).
В ситуации дефолта применить подход по надлежащему погашению возможно исключительно, если облигации были выпущены под единицу площади строящейся недвижимости (например, кв.м.). Применение варианта к выпускам под помещения не видется возможным для ситуации дефолта. В этих случаях проспект эмиссии предусматривает погашение путем заключения с собственниками облигаций Договоров купли-продажи недвижимости, что является возможным исключительно после принятия объектов строительства в эксплуатацию.
Воспрепятствовать осуществлению надлежащего погашения облигаций в ситуации дефолта могут положения следующих документов, которые необходимо оценить перед принятием решения:
- нормы Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже», если решение о выпуске облигаций Эмитента было принято до даты вступления в силу Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» (п. 6 Переходных положений Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»), предусматривающие погашение облигаций путем продажи товара;
- взятыми Эмитентом публичными обязательствами по погашению целевых облигаций;
- договорными обязательствами Эмитента согласно Договорам о бронировании объектов строительства (в случае их наличия), заключаемым с Собственниками облигаций;
- местными нормами о первичной регистрации прав собственности.
В случае отсутствия противопоказаний относительно надлежащего погашения в условиях дефолта, эмитенту рекомендуется осуществить следующие действия:
Действие первое - Эмитент получает от ЗАО «МФС» (Депозитария) сводный реестр собственников облигаций по состоянию на последнюю дату обращения облигаций.
Действие второе - В случае обращения Покупателя к Эмитенту с заявлением о погашении облигаций.
Покупатель и Эмитент подписывают акт предъявления облигаций к погашению (если Покупатель предоставил данные о 100% оплате Пакета облигаций в количестве облигаций равном площади квартиры согласно техническому паспорту БТИ).
Если покупатель не произвел доплату за доначисленные квадратные метры, то Эмитент направляет ответ Покупателю с описанием порядка и требований к погашению облигаций, при выполнении которых Эмитент осуществит погашение облигаций. В связи с тем, что Эмитент не может допродать Покупателю облигации, срок обращения которых завершен, Эмитент предлагает выкупить облигации у Покупателя по номинальной стоимости с одновременным заключением договора купли-продажи имущественных прав на квартиру (статья 656 Гражданского кодекса Украины, Письмо Министерства юстиции Украины от 22.06.2007 г. N 19-50-2309).
Действие третье - Если с Покупателем был подписан акт предъявления облигаций к погашению, то Покупатель направляется к хранителю для обеспечения перечисления облигаций на счет эмитента, открытый в депозитарии (специальный субсчет).
Действие четвертое - По факту поступления облигаций на счет эмитента, что удостоверяется полученной эмитентом выпиской от Депозитария, Инвестор и Эмитент подписывают акт приема-передачи квартиры как совокупности имущественных прав, акт погашения облигаций. В целом не принято разделять акт приема-передачи квартиры и акт погашения облигаций, они оформляются одним документом. Однако в Вашем случае указанные акты вступают в силу в разный сроки: акт погашения облигаций с момента подписания, а акт приема-передачи квартиры с даты принятия завершенного строительством объекта в эксплуатацию.
Действие пятое - Оформление свидетельств на право собственности на квартиры (на покупателей), регистрация их в БТИ и передача Покупателям на основании акта приема-передачи.
Действия шестое - Отмена эмиссии. В течение 15 календарных дней со дня прекращения периода погашения облигаций Эмитент обязанный:
- Составить отчет о погашенных облигациях;
- Составленные отчеты подписать у аудитора и в ЗАО «МФС»
- К отчету приложить два заявления: заявление о погашении облигаций и заявление об отмене эмиссии (серии) и направить их в центральное управление ГКЦБФР;
После получения документов ГКЦБФР принимает распоряжение об отмене эмиссии. Законодательство не определяет срок в течение, которого ГКЦБФР осуществляет отмену эмиссии.
В виду массового приостановления строительных проектов и невозможности внести изменения в публичные обязательства эмитента сложилась уникальная ситуация, заложником которой станут застройщик и его должностные лица. Эта ситуация означает, что покупатели получают законное право требовать передачи тех квартир, под которые выпущены облигации, и если они пропускают срок предъявления облигаций к погашению, эмитент им возвращает номинальную стоимость ценной бумаги.
Проблема №2 Невозможность приостановить строительный проект
Проблема №3 Доначисление налоговых обязательств
Проблема №4 Дефицит облигаций, если себестоимость строительства возрастет или если в результате технической инвентаризации БТИ будут доначислены квадратные метры, под которые не были выпущены облигации;
Проблема №5 Риск отказа покупателей осуществить довыкуп целевых облигаций на доначисленные квадратные метры;
Проблема №6 Риск предъявления облигации к погашению с требованиями о поставке любых квадратных метров.
Целевые облигации положили начало кризису доверия покупателей к строительным проектам, причиной этому стала не только стагнация рынка, но и следующие логически вытекающие из проблем застройщиков обстоятельства:
- Застройщики не обязаны погашать облигации товарами, под которые они выпущены, это их право в соответствие со статьей 7 закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке». В этой ситуации инвестора ожидает возврат номинальной стоимости денежными средствами. Учитывая, что номинальная стоимость приравнивается к себестоимости строительства, то инвестор теряет разницу между фактической продажной стоимостью квартиры и курсовой стоимостью облигации и номиналом. То есть, вложили 20 тыс. грн. за кв. м - возвратят 5 тыс. грн., потому что номинальная стоимость ценной бумаги приравненной к себестоимости строительства является 5 тыс. грн.
- Эмиссии целевых облигаций могут быть признаны ГКЦБФР недействительными, что приведет к возврату инвесторам денежных средств (популярный способ решение эмитентом ранее перечисленных проблем);
- Объекты недвижимости, под которые выпущены облигации, могут беспрепятственно быть переданы в ипотеку третьим лицам;
- Инвесторы могут требовать возврата исключительно номинальной стоимости облигаций, приравненной к себестоимости строительства, а не фактически вложенных в проект средств.
Но нет проблем, которые не имели бы своего адекватного решения. Целевые облигации рекомендуется обезвредить до наступления дефолта, предприняв следующие меры:
- Внедрить договорную стратегию, предотвращающую погашение облигаций;
- Выкупить облигации в обмен на имущественные права на квартиры;
- При техническом дефолте погашать облигации, невзирая на отсутствие принятого в эксплуатацию объекта
- Доказать «обычную цену» при поставке вновь построенной недвижимости в обмен на облигации посредством квотирования вновь построенной недвижимости на товарной бирже.
Рейдерский потенциал ФФС
Интересно и достаточно предсказуемо на кризис отреагировали фонды финансирования строительства - второй «самый законный» и самый лоббируемый способ финансирования строительства. До кризиса ФФС позиционировался как наиболее оптимальный, гарантированный способ финансирования строительства для инвестора.
В условиях кризиса фонды финансирования строительства продемонстрировали свой уникальный рейдерский потенциал. Управитель ФФС имеет право заменить застройщика в случае обнаружения риска нарушения договорных обязательств (статья 9 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью»). Доверители могут воспользоваться своим правом на возврат вложенных средств. Управитель в случае невозврата вложенных средств может инициировать процедуру признания неплатежеспособным застройщика.
Для доверителей фонды финансирования строительства закрепили за собой статус «финансовой пирамиды» (яркий пример доверители жилого комплекса «Три богатыря», ОАО «Киевреконструкция», ФФС в Броварах - ООО «Планета Земля» и т.д.). В рамках одного ФФС может быть профинансировано неограниченное количество объектов строительства, что дискредитирует принцип целевого использования вложенных средств. Договорные отношения между застройщиком и управителем, от которых зависит возможность приобретения доверителем в собственность квартиры, могут в любой момент быть прекращены. Управитель (банк, финансовое учреждение) не отвечает собственным имуществом за вложенные средства доверителей. При банкротстве застройщика доверители не вправе выступить в качестве кредиторов неплатежеспособного должника, исключительным правом (опять же не обязанностью) на представление их интересов обладает управитель в соответствие со ст. 20 Закону N 978-IV. В то же время управитель по ряду причин может и не воспользоваться своим правом.
Инвесторам, оказавшимся заложниками фондов финансирования строительства при банкротстве застройщика, рекомендуется объединить усилия путем самоорганизации в жилищно-строительный кооператив с последующим признанием прав собственности на объект незавершенного строительства за созданным юридическим лицом. Если к этому не прибегнуть, то эфемерные имущественные права на квартиру никогда не превратятся в квартиру, в то время как строительная площадка и объект незавершенного строительства перейдут в собственность одного из кредиторов, освобожденные от бремя обязательств третьих лиц. Таким образом, ФФС при банкротстве застройщика даже при 99% готовности объекта строительства и 100% продаже объектов инвестирования является эффективным способом «очищения» актива от обязательств третьих лиц.
Антикризисный план действий, конечно, можно разработать, и для ФФС-механизма, осознавая, что из ФФС нет пути обратно, но ФФС можно и нужно комбинировать с дисконтными облигациями, жилищно-строительным кооперативом, закладными.
В целях устранения риска замены застройщика и риска досрочного выхода доверителей из проекта рекомендуется в качестве первого доверителя рассматривать ассоциированное лицо, либо самого застройщика. Застройщик как первый доверитель будет в последующем переуступать свое право требования реальным покупателям.
В рамках частично озвученных проблем, возникает вопрос, почему в антикризисном законопроекте №3354 от 11.11.2008 года нас обязывают использовать исключительно целевые облигации и финансово-кредитные механизмы и запрещают, например, использовать обеспеченные строящейся недвижимостью и не требующие участия финансовых посредников - закладные?
Если это невыгодно застройщикам и покупателям, то, что скрывается за этими законодательными предложениями?! За этими изменениями, очевидно, скрывается «армия» финансово-фондовых посредников, существующая исключительно за счет первичного строительства в условиях неразвитости фондового рынка. И что самое интересное, каждый год число желающих подкормиться от строительного рынка возрастает. Благодаря усилиям ГКЦБФР, указанные ряды в 2008 году пополнили фондовые биржи (решение ГКЦБФР от 21 мая 2008 г. N 505).
Господа-застройщики, если Вы устали «кормить» финансово-фондовую надстройку, то предлагается отреагировать на кризисный законопроект №3354 от 11.11.2008 г., чтобы не остановить едва прослушивающееся сердцебиение рынка!
В условиях кризиса, безусловно, придется подкорректировать ту финансово-правовую стратегию, которую застройщики для себя предпочли. Важно отказаться от публичных инструментов и обязательств: к их числу относятся целевые облигации, ФФС. Даже если, покажется абсурдной идея досрочного прекращения выпуска целевых облигаций, это возможно. И важно просчитать те проблемы и налоговые последствия, которые ожидают застройщика, если он это не предпримет.
Украинские финансовые инструменты настолько маневренные, что их можно приспособить к любому бизнес-процессу, к любой хозяйственной деятельности, и они дадут свой позитивный эффект даже в условиях кризиса.
|
