|
В конце декабря 2008 года Верховной Радой Украины принят пакет антикризисных законов, направленных на «стабилизацию строительства»[1] путем его государственной поддержки и удешевления стоимости.
С появлением антикризисных законов стало очевидным, что они не сводятся только к широко рекламируемой государственной поддержке строительства жилья в виде:
а) выкупа у застройщиков нереализованного жилья, степень готовности, которого превышает 70% (в 2009 году), или 50% (в 2010 году) за средства местных бюджетов или стабилизационного фонда Госбюджета;
б) льготного кредитования застройщиков, осуществляющих строительство жилья или иных объектов строительства до 01.01.12 г.;
и прочим мероприятиям, финансирование которых не предусмотрено в Госбюджете на 2009 год (не говоря уже о местных бюджетах).
НЕОДНОЗНАЧНЫЕ НОВАЦИИ
Антикризисные законы отягощены неоднозначными нормами, которые могут привести к противоположному эффекту - стабилизировать кризис в строительстве. Среди неоднозначных новаций следующие:
1. Запрет на досрочный выход физических и юридических лиц из проектов строительства жилья, если инвесторами осуществлена 100% инвестиция. Запрет действует до 01.01.12 г. и не распространяется на проекты строительства объектов, срок ввода в эксплуатацию которых переносится более чем на 18 месяцев.
Норма, в первую очередь, направлена на нейтрализацию рисков застройщиков, принявших участие в ФФС, в связи с наличием у доверителя ФФС права на досрочный выход из проекта в любой момент до завершения строительства. Безусловно, наличие указанного права приводило в условиях кризиса к массовому вымыванию средств застройщиков и доведению последних до неплатежеспособности. Но сложно представить масштаб негативного воздействия запрета на инвесторов, вложивших средства в проекты при незначительной их готовности. Другими словами, недобросовестным учредителям застройщиков предоставляется 18 месяцев на выведение средств из проекта и доведения застройщика до банкротства.
2. Еще меньше повезло тем инвесторам, которые осуществили частичную инвестицию. С одной стороны на них не распространяется запрет на досрочный выход из ФФС, однако в случае их выхода возврат средств возможен только после реализации ранее проинвестированного ими объекта. При этом термин «реализация», использованный законодателем является достаточно неоднозначным и может толковаться как осуществление новым инвестором 100% инвестиций или всего лишь закрепления за ним объекта. Такая неоднозначность термина «реализация» дополняется невозможностью инвестором проконтролировать - был ли реализован ранее проинвестированный им объект и имеет ли он право требовать возврата вложенных средств.
3. Требование о возобновлении договоров аренды земельных участков государственной и коммунальной собственности, отведенных под строительство многоквартирных жилых домов (в том числе со встроено-пристроенными помещениями социального назначения) на тех самых условиях, и на те самые сроки, которые были предусмотрены этими договорами в порядке, установленном законодательством. Как и все многообещающее, на первый взгляд, норма позволяет застройщикам сохранить прав на осваиваемый земельный участок в условиях прекращающейся аренды, но при более детальном анализе получается иначе:
? Понятие «пролонгация (продление)» договора и «возобновление договора в порядке, установленном законом» не являются тождественными. Если пролонгация подразумевает автоматическое продление действия договора (статья 284 ХКУ), не требующее от сторон дополнительных действий, то возобновления договора в порядке, установленном законом, подразумевает заключение сторонами нового договора аренды в порядке, предусмотренном законодательством, но на тех самых условиях, которые были определены изначально (статья 33 Закона Украины «Об аренде земли»). Установленный законодательством порядок возобновления (перезаключения) договора аренды в этом случае не будет предполагать проведения аукциона на приобретение права аренды, поскольку земельный участок обременен недвижимым имуществом - объектом незавершенного строительства (начаты строительно-монтажные работы) согласно статье 134 ЗКУ. В то же время для возобновления действия договора аренды заинтересованном лицу- арендатору потребуется: (а) обратится в орган местного совета (если земельный участок находится в пределах населенного пункта) или соответствующую администрацию (земельный участок -за пределами населенного пункта) с ходатайством о возобновлении действия договора аренды; (б) получить решения органа местного самоуправления о возобновлении действия договора аренды; (в) на основании полученного решения обеспечить разработку технической документации по договору аренды земельного участка[2]; (г) заключить договор аренды и обеспечить его регистрацию в органах земельных ресурсов.
? Не менее спорным остается вопросов коммерческой целесообразности возобновления договора аренды. При возобновлении договора аренды следует понимать, что размер арендной платы будет от 3 до 12 % от нормативной денежной оценки земельного участка[3], что в условиях мирового финансового кризиса не для всей застройщиков является посильной ношей. В то время, как для многих долгожданным является прекращение действия договора аренды земельного участка, что позволит заменить обременительные арендные платежи на земельный налог 1% (в населенных пунктах) и 5% (за пределами населенных пунктов), а также приостановить строительный проект. И главное, что при этом застройщик не подвержен риску утраты прав на земельный участок, ведь на нем располагается объект незавершенного строительства, который в судебном порядке можно признать объектом недвижимого имущества и воспользоваться статьями 120, 134 ЗКУ для получения в последующем прав на него без конкурса.
Таким образом, кажущиеся преимущества арендного возобновления носят достаточно спорный характер, поскольку в имеющихся условиях застройщику, начавшему осуществлять строительно-монтажные работы гораздо интереснее утратить право на землю... временно.
4. Торгово-промышленной палате Украины предписано финансовый кризис в строительстве, рассматривать как обстоятельство непреодолимой силы и предоставлять застройщикам в связи с этим справки о приостановлении деятельности. Соответственно теперь многие застройщики по истечению 6 месяцев будут освобождены от возврата инвесторам вложенных средств (наиболее распространенная оговорка о «форс-мажоре» в договорах, заключаемых для привлечения средств от инвесторов).
5. В случае реконструкции или капитального ремонта автомобильных дорог, железнодорожных колей, линий электропередач, связи, трубопроводов, прочих линейных коммуникаций разрешение на выполнение строительных работ без предоставления документа, который удостоверяет право собственности или право пользования земельным участком. Мы уже говорили об уникальном инвестиционном потенциале автомобильных дорог и о безграничности или «беспредельности» такого вида строительства как «реконструкция». Итак, данное нововведение должно стать актуальным, в первую очередь, для инвестором, заинтересованных в строительстве и приобретении в собственность автозаправочных станций, складских комплексов, отелей и прочих объектов придорожной инфраструктуры. Создание указанных объектов, как правило, происходит в процессе реконструкции существующих автомобильных дорог, учитывая тот факт, что автомобильная дорога - это целостный имущественный комплекс, включающий объекты дорожной инфраструктуры, а реконструкция предполагает не только изменение технико-экономических показателей существующих объектов, но и создание новых (все тех же инвестиционно привлекательных объектов дорожного сервиса). Таким образом, напрашивается логическое умозаключение, что без прав на земельный участок можно осуществлять строительство объектов дорожного сервиса при реализации проекта реконструкции автомобильной дороги. Более того, данная норма устраняет необходимость выкупа земельных участков частной собственности в связи с общественными нуждами (строительство автомобильной дороги), порядок которого не урегулирован, что приводит к невозможности реализовать ряд проектов государственного значения (например, строительство окружной дороги вокруг города Киева, строительство автомобильных дорог в контексте проведения футбольного матча Евро-2012). Единственной задачей для реализации указанных проектов без прав на земельный участок является оформление строительного проекта на «реконструкцию существующего участка автомобильной дороги с ее расширением продлением». Только вот непонятным остается, как данное нововведение, решающее проблемы общегосударственного значения, воспримут собственники земельных участков, через которые будут проходить автомобильные дороги, реконструируемые без оформления прав на земельный участок.
6. Законодатель отменяет 3% отчисление на развитие материально-технической базы пожарных частей, которое подлежало оплате застройщиками при осуществлении нового строительства. При этом застройщикам предлагается морально подготовиться к тому, что отчисления на развитие материально-технической базы пожарных частей, останутся, но в виде благотворительных пожертвований, как это уже апробировано в Киеве (Решение Киевского городского совета от 16 декабря 2005 года N 609/3070).
7. Инженерные сети, коммуникации, создаваемые застройщиками за свой счет на выполнение технических условий, подлежат передаче специализированным учреждениям на компенсационной и договорной основе, а не бесплатно, как это практикуется на текущий момент. За красивой и долгожданной идей продолжает скрываться вопрос о том, а за чей счет специализированные и крайне убыточные предприятия (например, водоканалы) будут выкупать созданные застройщиками инфраструктурные объекты Создание инженерных сетей и коммуникаций является одним из распространенных обязательств, закладываемых в технические условия на строительство объектов недвижимости. Поэтому по состоянию на 14 января 2009 года, когда возникает возможность требовать компенсацию, существует риск, что отменять ранее выданные технические условия, также как и обязательства, предусмотренные в них, никто не будет, да и заключать договор, предусматривающий компенсацию расходов застройщика на создание указанных объектов, вряд ли согласятся ... до выхода соответствующего постановления КМУ, как это предусмотрено пунктами 9, 10, 14 Антикризисного закона. В такой ситуации застройщику имеет смысл прибегнуть к судебной защите своих прав, обязав специализированную организацию произвести компенсацию понесенных застройщиком и документально подтвержденных расходов, и принять построенные сети на баланс. Иным способом защиты для застройщика может стать доказывание в судебном порядке того факта, что предусмотренные исходными данными (техническими условиями) обязательства по созданию сетей являются требованиями по паевому участию заказчиков в развитии инженерно-транспортной и социальной инфраструктуры населенного пункта в соответствии со статей 27 Антикризисного закона. В этом случае заказчику удастся уменьшить размер последующих паевых отчислений на сумму построенной инфраструктуры.
8. Законодатель предпринял «попытку №5» для усовершенствования паевых отчислений заказчиков в развитие инженерно-транспортной инфраструктуры. В этот раз усовершенствования коснулись не только снижения размера отчислений (на 1% для жилых проектов), и не только базы его начисления (от рыночной стоимости к проектно-сметной стоимости), но момента возникновения обязательств застройщика по паевому участию и сроков их выполнения. Так, застройщикам предоставлено право на оторочку и рассрочку платежей паевого участия, но не более 1 месяца после принятия в эксплуатацию. В результате комплексного анализа этих норм, некоторым заказчика покажется целесообразным отсрочить обязательства по оплате паевого участия на период - после принятия в эксплуатацию объекта, а после завершения кульминационного момента - получения свидетельства о соответствии, избежать и вовсе оплату паевого участия, обратившись в суд о признании прав собственности на вновь построенную недвижимость за определенными инвесторами или за застройщиками. Такой подход при решении «проблемы паевого участия» уже не первый год опробован заказчиками, но у него всегда сохранялся единственный дефект - наличие в техническом паспорте на объект «*не принятый в эксплуатацию», поскольку принятию объекта в эксплуатацию предшествовала проверка факта оплаты заказчиком паевого участия. Теперь, учитывая право на отсрочку оплаты паевого участия, для многих из застройщиков вновь актуализируется вопрос признание прав собственности на введенный в эксплуатацию объект не через БТИ или органы местного самоуправления, которые потребуют доказательств оплаты паевого участия, а через суд.
Однако при принятии окончательного решения об оплате паевого участия или о признании права собственности на завершенный строительством объект в судебном порядке не обходимо учесть, что базис для расчета паевого участия существенного видоизменено. Для определения базы для взимания паевого участия следует общей сметной стоимости строительства (реконструкции) объекта градостроительства, определенной в соответствии с ДБН Д.1.1-1-2000, отнять расходы на приобретение и отвод земельного участка, освобождение строительной площадки от зданий, сооружений, инженерных сетей, сооружений и транспортных магистралей.
9. Определены условия, при выполнении которых иностранное юридическое лицо может получить разрешение на выполнение строительных работ: (А) привлечение не менее 90% граждан и юридических лиц Украины; (Б) использование не менее 50% отечественных изделий и материалов. Однако открытым вопросом остается толкование термина «иностранное юридическое лицо». Если за основу толкования брать нормы Земельного кодекса (например, статью 82 ЗКУ), то к числу иностранных юридических лиц относятся также совместные предприятия.
Созданы предпосылки для появления новых схем финансирования строительства жилья, которые должны прийти на смену дискредитировавшим себя целевым облигациям и фондам финансирования строительства.
Одной из таких предпосылок является предоставление физическим лицам права быть участниками венчурных паевых фондов, используемых сегодня для привлечения средств в строительство исключительно посредством ценных бумаг. Исключение из отношений между застройщиком и инвестором ценных бумаг позволит существенно снизить производные расходы на создание жилья. В то же время до устранения посредников в отношениях застройщик-инвестор будет сохранятся достаточно высокий уровень рисков инвесторов, перед которыми опять же никто (в частности, застройщик и компания по управлению активами), кроме непосредственно венчурного фонда (совместных активов) не несет ответственности.
О том, что целевые облигации вредоносный инструмент пришел к выводу и Госфинмониторинг, систематизировав незаконные операции, осуществляемые в 2008 году на рынке недвижимого имущества, и направленные на легализацию доходов, полученных преступным путем (Приказ Госфинмониторинга от 19.12.08 г. № 265). К числу способов легализации средств, полученных преступным путем, наконец-то отнесены схемы с использованием целевых облигаций в строительстве.
Одной из не менее интересных схем финансирования строительства, внедряемой Законом Украины от 18.12.08 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно усовершенствования финансовых механизмов осуществления инвестиций в строительство жилья)», является механизм комбинирования фонда финансирования строительства и фонда операций с недвижимостью.
Не для кого ни секрет, что один из прямо предусмотренных законодательством способов финансирования строительства жилья, фонд операций с недвижимостью, за пять лет своего законодательного существования был запущен только тремя застройщиками. Такая ситуация не устраивала ни финансовых посредников, имеющих постоянных доход на этом, ни законодателей- разработчиков, в свое время предполагающих, что этот механизм займет некую монополию в строительстве жилья. Поэтому ФОН решили реанимировать, позволив ему быть инвестором (доверителем) в фонде финансирования строительства. Ожидается, что механизм, который должен принести заинтересованным застройщикам долгожданную оптимизацию налогообложения доходов при использовании финансово-кредитных механизмов, будет работать следующим образом:
а) происходит создание ФФС;
б) заинтересованное финансовое учреждение (управитель ФФС) осуществляет эмиссию сертификатов ФОН среди стратегических инвесторов;
в) созданный ФОН выступает доверителем в ФФС, приобретая имущественные права на квартиры по себестоимости;
г) приобретенные по себестоимости имущественные права на квартиру, ФОН отчуждает инвестору - конечному покупателю по рыночной цене;
д) прибыль, аккумулированная в активах ФОН, не включается в валовой доход согласно пп.4.2.8. Закона Украины о налогообложении прибыли;
е) полученная без налоговых последствий прибыль будет выводится из ФОН путем выплаты дохода по сертификатам ФОН стратегическим инвесторам - собственникам сертификатов.
ДОЛГОЖДАННЫЕ МЕРЫ
Но дабы не продолжать пессимистичную картину можно полюбоваться на безграничный антикризисный потенциал украинского законодателя, наконец-то внедрившим следующие долгожданные меры:
1. Впервые регламентировано строительство доступного жилья, в соответствии с которым будут построены при государственной поддержке жилые дома и квартиры. При этом государственной поддержкой считается оплата государством 30% стоимости строительства доступного жилья и/или предоставление льготного ипотечного жилого кредита.
2. Внедряется новое основание для приобретения прав собственности на жилье путем заключения договора аренды жилья с правом его выкупа. Предполагается, что эта операция будет востребована компаниями по управлению активами, право которых на передачу в аренду, имеющегося в активах инвестиционных фондов жилья, подтверждено ст.3 Закона Украины от 18.12.08 г. № 693-VI.
Так, на этапе строительства компания по управлению активами будет привлекать средства от потенциальных покупателей путем заключения предварительного договора аренды, по которому будет оплачиваться вступительный взнос. После завершения строительства право собственности на квартиру будет оформлено на компанию по управлению активами. Приобретенная квартира передается инвестору в аренду на основании договора аренды с правом выкупа.
Такой вид бизнеса для многих из застройщиков, очевидно, станет основным способом привлечь средства для завершения строительства объекта. При этом учитывая, что право собственности на квартиру к инвестору перейдет только после прекращении отношений аренды, собственник может этим имуществом беспрепятственно распоряжаться, передавая в ипотеку.
3.Законодатель создал предпосылки для расширения перечня проектов для утверждения, которых не требуется позитивное заключение государственной строительной экспертизы. Напомним историю и последствия этого эволюционного процесса. С 1 января 2007 года законодатель существенно сузил перечень проектов, которые не требуют прохождения экспертизы, ограничив их только строительством жилья по проектам повторного использования, ремонт и техническое переоснащение домов и зданий I и II категории сложности; создание объектов производственного назначения согласно перечню, утвержденному Постановлением КМУ от 31 октября 2007 г. N 1269 (Закон от 16 мая 2007 года N 1026-V). Это привело к тому, что проекты, ранее не требующие экспертизы (например, проекты перепланировки квартир, реконструкции крыш жилых домов, пристройки или расширения на первом этаже балконов и т.д.) вдруг оказались перед требованием о ее прохождении, к чему явно не были готовы и заказчики и территориальные отделения Госстройэкспертизы. Но ровно через год, осознав неэффективность регулирование на уровне закона вопросов освобождения тех или иных проектов от госстройэкспертизы, законодатель вновь делегировал КМУ право на утверждение перечня проектов, не требующих госстройэкспертизы. Соответственно имеет смысл ожидать, что в ближайшем будущем законодатель реанимирует Приказ Госстроя от 12 ноября 2003 года N 187.
4. Разрешено использовать земли обороны для строительства объектов социально-культурного назначения, социального и доступного жилья (ст.4 Закона Украины "Об использовании земель обороны"). Появление данной нормы в законодательстве позволяет осуществлять строительство многоквартирных жилых домов и социальных объектов (школы, поликлиники и т.д.) без изменения целевого назначения земельного участка. Землями обороны являются земли, предоставленные для размещения и постоянной деятельности военных частей, учреждений, военно-учебных заведений, предприятий и организаций Вооруженных сил Украины, прочих военных формирований, созданных в соответствии с законами Украины. Напомним, что до 14 января 2009 года земли обороны могли использоваться физическими и юридическими лицами в исключительных случаях для выращивания сельскохозяйственных культур, выпаса скота и заготовки сена.
Однако, несмотря на столь жесткое и категоричное ограничение по целевому использованию земель обороны, украинский инвестор на протяжение последних пяти лет безуспешно пытался создавать на этих землях жилые объекты на основании договоров о паевом участии, что в итоге приводило к судебному завершению проекта (например, Постановление Верховного Суда Украины от 26 июня 2007 г. по дело N 336/10-05). И суд был единогласен - статьей 4 приведенного Закона определен исчерпывающий перечень способов использования земель обороны в хозяйственных целях. Использование земель обороны для жилой застройки действующим законодательством не предусмотрено.
И вот теперь долгожданное право на жилую застройку земель обороны появилось, но в достаточно урезанном виде - только объекты социально-культурного назначения, социальное и доступное жилье.
ВЫВОД
А ведь для защиты инвестора было нужно так мало - ввести государственную регистрацию сделок, осуществляемых со строящимися объектами, имущественными правами, ценными бумагами, если они направлены на приобретение прав на квартиры; внедрить обязательное страхование финансовых (а не имущественных) рисков; устранить финансовых посредников из отношений «застройщик - инвестор». Но мы этого не дождались... Вероятно жива еще вера в наивность украинского инвестора, способного поверить в «антикризисную стабилизацию строительства» и в общность интересов застройщика, инвестора, финансовых посредников и государства.
[1] Преамбула Закона Украины от 25.12.08 г. № 800-VI «О предотвращении влияния мирового финансового кризиса на развитие строительной отрасли и жилищного строительства» (далее - Антикризисный закон).
[2] Статья 56 закона Украины «О землеустройстве»
[3] Статья 21 Закона Украины «Об аренде земли»
|
