|
В 2004 году, со вступлением в силу Закона Украины «Об ипотеки», рынок получил новый финансовый инструмент, ценную бумагу - закладную.
Закладная - это долговая ценная бумага, которая удостоверяет безусловное право его собственника на получение от должника исполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства - право обратить взыскание на предмет ипотеки (статья 20 Закона Украины «Об ипотеки»).
По своему потенциалу, данная ценная бумага должна была стать одним из самых востребованных на рынке финансовых инструментов - инструментом рефинансирования.
Следуя статье 28 Закона Украины «Об ипотеки» закладная может быть использована как:
- предмет гражданско-правовых сделок;
- инструмент в операциях репо (продажи закладной с обязательствами относительно ее обратного выкупа);
- предмет залога для обеспечения выполнения перед другими лицами обязательств;
- основание для формирования ипотечного пула и выпуска ипотечных ценных бумаг;
- и любые другие операции.
Однако закладные, несмотря на свою уникальную финансовую природу, и возможности по последующему генерированию ценных бумаг, не оказались востребованы финансовым рынком. Лишь только начиная с июля 2007 года, к ним пробудился оправданный интерес участников строительного рынка. Причиной этому стало утверждение ГКЦБФР типовой формы бланка закладной под «самый ипотечный объект» - объект незавершенного строительства (Решение ГКЦБФР от 19 июня 2007 года N 1272), который в руках практиков трансформировался в имущественные права на строящуюся недвижимость.
Живой активизировавшийся интерес к закладным, заставляет нас познакомиться с инструментом поближе.
Правовая сущность закладной
Закладная является второстепенной, производной от заключенного сторонами ипотечного договора. Иными словами закладная может быть выдана только при условии наличия денежного долга, обеспеченного ипотекой.
Ипотечный договор - это договор, который заключается между ипотекодателем и ипотекодержателем, и по которому происходит обеспечение основного обязательства недвижимым имуществом, которое остается во владении и пользовании ипотекодателя, согласно с которым ипотекодержатель имеет право в случае не выполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника (статьи 1, 20 Закона Украины «Об ипотеки»).
Предметом ипотеки признаются:
- объекты недвижимого имущества;
- земельные участки;
- объекты незавершенного строительства;
- многолетние насаждения;
- имущественные права на строящуюся недвижимость. Перечень предметов ипотеки с 13 января 2006 года, со дня вступления в силу Закона Украины №3201 от 15 января 2005 года, был расширен и к числу допустимых предметов ипотеки были включены имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено (ст. 1 Закона Украины «Об ипотеки»). Это позволило распространить положения указанного закона, в том числе касающиеся ипотечных договоров с выдачей закладной, на залог имущественных прав на квартиры, строительство, которых не завершено.
- право пользования земельным участком под строительство объектов недвижимости.
Для данной схемы предметом ипотеки будут рассматриваться имущественные права на помещения, строительство которых еще не завершено.
Ипотечный договор - это способ обеспечения выполнения основного обязательства. Основным обязательством может быть любое обязательство, возникшее на основании любого из договоров согласно статье 1 Закона Украины «Об ипотеки». Однако, для целей выдачи закладной, такое обязательство должно быть денежным.
Денежными обязательствами могут быть следующие:
- обязательство должника по возврату денежных средств (например, заем, кредит);
- обязательство должника по оплате (за поставку товаров, работ, услуг) денежных средств;
- обязательство должника по оплате денежных средств по ценной бумаги (например, дисконтной, процентной облигации). Достаточно интересный вариант, если должник обеспечивает выполнение своих обязательств по погашению дисконтной облигации ипотечным договором с выдачей закладной. В этом случае закладная должна передаваться собственнику облигации, а облигация возвращаться эмитенту.
В ипотечном договоре обязательно должно быть указано, что предусматривается выдача закладной (статья 20 закона Украины «Об ипотеки»). Ипотечный договор подлежит обязательному нотариальному удостоверению согласно статье 18 закона Украины «Об ипотеки». Государственная пошлина за удостоверение ипотечного договора составляет 0,01% от оценки предмета ипотеки согласно статье 3 Декрета Кабинета Министров Украины «О государственной пошлине».
При нотариальном удостоверении договора нотариус обязанный внести в Государственный реестр ипотек данные об обременении имущественных прав на строящуюся недвижимость, если это предусмотрено договором, руководствуясь Постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении Временного порядка государственной регистрации ипотек» №410 от 31 марта 2004 г.
По факту заключения ипотечного договора, учитывая то, что имущественные права на строящуюся недвижимость относятся к движимому имуществу, Стороны ипотечного договора имеет возможность инициировать внесения данных об обременении имущественных прав в Реестр обременений движимого имущества, руководствуясь Законом Украины «Об обеспечении требований кредиторов».
Закладная выдается одновременно с заключением ипотечного договора путем заполнения бланка закладной. В то же время обращаю Ваше внимание, что между возникновением основного обязательства и заключением ипотечного договора может пройти определенное время.
Типовая форма бланка закладной утверждена Решением ГКЦБФР «О стандартной (типовой) форме бланка закладной» от 4 сентября 2003 года N 363.
Передача закладной осуществляется путем проставления на ней передаточной надписи (индоссамента) лицом, которому принадлежит закладная.
Порядок осуществления передачи закладной и индосамента отражен в статье 25 Закона Украины «Об ипотеки».
Индоссамент должен содержать следующую информацию:
(1) фамилию, имя и отчество, адрес физического лица или наименование и адрес юридического лица, которому передается закладная.
(2) Подпись должностного лица ипотекодержателя или предыдущего собственника, обозначенного в предыдущем индосаменте.
Индоссамент может содержать условия, при выполнении которых осуществляется индоссамент. Например, согласие ипотекодержателя на отчуждения предмета ипотеки (актуально для схемы №3).
Надписи на закладной, которые запрещают ее последующую передачу, недействительны.
Если индоссамент осуществляет физическое лицо, то его подпись подлежит нотариальному удостоверению.
В случае, если на закладной недостаточно места для передаточной надписи или других необходимых отметок, то к закладной прикрепляется дополнительный лист (стандартный бланк!!!), надписи на котором осуществляются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на новом листе. Все листы представляют единое целое, они должны пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные исты закладной не имеют юридической силы.
Продавец (индоссант) закладной обязанный в пятидневный срок письменно уведомит должника о передачи закладной, однако это не влияет на действительность сделки.
Закладную выдает ипотекодатель на основании заключенного ипотечного договора.
Ипотекодателем может быть должник по основному обязательству или имущественный поручитель должника согласно статье 1 Закона Украины «Об ипотеки». Имущественный поручитель - это лицо, которое передает в ипотеку имущество в обеспечение обязательств должника. Имущественный поручитель в отличии от должника несет ответственность перед ипотекодержателем исключительно в пределах стоимости предмета ипотеки согласно статье 11 закона Украины «Об ипотеки».
В любом случае будет ипотекодателем должник или его имущественный поручитель, он должен быть собственником имущественных прав на строящуюся недвижимость (статья 1 Закона Украины «Об ипотеки».
Собственником имущественных прав на строящуюся недвижимость изначально является застройщик. Однако для передачи имущественных прав в ипотеку действующее законодательство не устанавливает конкретного перечня документов, предоставляя тем самым право нотариусу самостоятельно их определять (статья 55 Закона Украины «О нотариате»).
Право собственности застройщика на такой предмет ипотеки как имущественные права подтверждается следующими документами:
(1) Разрешение на строительство и проектирование, полученное согласно статье 24 закона Украины « О планировании и застройки территорий». Разрешение на строительство и проектирование является законодательной абстракцией, имеющих одно из следующих документальных подтверждений согласно пункту 3.1.1. Правил застройки города Киева, утвержденных Решением Киевского городского совета от 27 января 2005 г. N 11/2587.
- Решение органа местного самоуправления об отводе земельного участка под строительство определенного объекта;
- Государственный акт на право собственности на земельный участок с целевым назначением под строительство определенного объекта, Государственный акт на право постоянного пользования земельным участком
- Распоряжение исполнительного органа (местной государственной администрации) о предоставлении разрешения на строительство и проектирования объекта градостроительства.
(2) Документы, подтверждающие права на земельный участок:
- право собственности, возникающее на основании Государственного акта на право собственности на земельный участок (статья 126 Земельного кодекса Украины);
- право пользования, возникающее на основании Договора аренды или на основании Государственного акта на права постоянного пользования земельным участком (статьи 92, 93, 126 Земельного кодекса Украины);
- право совместного пользования, возникающее на основании Договора о совместной деятельности - простое товарищество (при условии внесения права пользования земельным участком в совместную деятельность) (статья 76 Земельного кодекса Украины, статья 1134 Гражданского кодекса Украины);
- право пользования чужим земельным участком под застройку - суперфиций, возникающий на основании договора суперфиция (статья 413 Гражданского кодекса Украины, статья 1021 Земельного кодекса Украины).
(3) Договор генерального подряда или лицензия на выполнение строительных работ;
(4) Разрешение на выполнение строительных работ, выданное управлением Государственного архитектурно-строительного контроля.
Однако, если застройщик передал имущественные права на строящуюся недвижимость третьему лицу (генеральному инвестору) на основании договора, то генеральный инвестор может выступить ипотекодателем. Таким договором может быть: договор совместной деятельности, паевой (инвестиционный) договор и акт приема-передачи имущественных прав. Далее по тексту при упоминании Застройщика будет подразумеваться также Генеральный инвестор, как участник, имеющий возможность выполнить операции и действия по схемам.
Документами, которые будут подтверждать право собственности генерального инвестора на имущественные права, будут являться выше приведенные документы и договор с застройщиком, по которому Генеральный инвестор получает функции заказчика и право на часть вновь построенной недвижимости.
При определении ипотекодателя необходимо учитывать следующие особые моменты:
Первый момент - Застройщик может быть государственным и коммунальным предприятием, учреждением, организацией.
Если застройщик является государственным или коммунальным предприятием, то рекомендуется в отношениях с ним использовать договор совместной деятельности, который позволит генеральному инвестору выступить уполномоченным лицом и от имени совместной деятельности заключить ипотечные договора согласно статье 1135 Гражданского кодекса Украины
Второй момент - если между застройщиком и генеральным инвестором существует договор о совместной деятельности и основное средство формируется на балансе совместной деятельности, то ипотечный договор может быть заключен уполномоченный лицом совместной деятельности. В этом случае акт приема-передачи имущественных прав не применяется.
Поскольку закладная выдается на основании ипотечного договора, то выдана она может быть не ранее чем застройщик/генеральный инвестор будет уполномочен заключить ипотечный договор, предметом которого будут имущественные права на помещения, незавершенные строительством.
Исходя из сложившейся нотариальной практики, нотариальное удостоверение договора ипотеки имущественных прав производится не ранее получения застройщиком или генеральным инвестором разрешения на выполнение строительных работ, выдаваемое управлениями государственного архитектурно-строительного контроля.
Соответственно этот способ финансирования не может служить способом привлечения средств для оплаты затрат нулевого цикла строительства.
Основными характеристиками закладной являются следующие:
(1) Долговая и одновременно ипотечная ценная бумага;
Статьей 3 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» закладная отнесена к ипотечным ценным бумагам, а не к долговым, однако стать 20 Закона Украины «Об ипотеки» характеризует закладную как долговую ценную бумагу.
(2) Неэмиссионная ценная бумага;
Статье 3 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» закладная не отнесена к эмиссионным ценным бумагам, это означает, что закладная выдается, а не выпускается, и соответственно у лица, выдавшего закладную, отсутствуют затраты на выпуск облигаций, а именно не оплачивается государственная пошлина, затраты на рейтингование финансового инструмента, на публикацию проспекта эмиссии.
(3) Не допущенная к торгам на организационно-оформленном рынке ценных бумаг;
Закладная является ценной бумагой не допущенной к торгам на фондовых биржах согласно Положения о функционировании фондовых бирж, утвержденного Решением ГКЦБФР от 19 декабря 2006 года N 1542. Соответственно активы венчурного фонда могут быть наполнены закладными более чем на 50% согласно статье 4 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)».
(4) С момента выдачи закладной прекращается денежное обязательство, в обеспечение которого выдана закладная
Это означает, что долг, возникший на основании договора, ценной бумаги, прекращается с момента выдачи закладной и возникает долговое обязательство по закладной согласно статье 26 Закона Украины «Об ипотеки».
(5) Выдается только для обеспечения денежного долга, сумма которого фиксировано определена.
То есть основное, обеспечиваемое застройщиком (генеральным инвестором), обязательство должно быть обязательством по осуществлению оплаты, иначе оно не может быть обеспечено ипотечным договором с выдачей закладной согласно статье 20 Закона Украины «Об ипотеки».
(6) Выдается только на основании ипотечного договора согласно статье 18 Закона Украины «Об ипотеки».
(7) Закладная может быть в активах закрытого недиверсифицировнаного венчурного фонда
(8) Любое лицо, как физическое, так и юридическое, может выдать закладную при условии, что он выступает ипотекодателем, то есть передает в ипотеку недвижимое имущество согласно статье 1 Закона Украины «Об ипотеки».
(9) Выдача закладной не является финансовой услугой.
В перечне финансовых услуг, определенном статьей 4 закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг» отсутствует такая операция как выдача закладной.
(10) Выдача закладной отражается регистрацией обременения на предмет ипотеки в реестре ипотек согласно Постановления Кабинета Министров Украины «Об утверждении Временного порядка государственной регистрации ипотек» №410 от 31 марта 2004 г. и в реестре обременения движимого имущества согласно Закону Украины «Об обеспечении требований кредиторов»
(11) Закладная может иметь только документарную форму согласно статье 20 Закона Украины «Об ипотеки».
(12) Закладная является ордерной ценной бумагой согласно части 4 статьи 3 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке».
(13) Права по закладной передаются путем индоссамента согласно статье 20 закона Украины «Об ипотеки».
Учитывая особенности закладной как ипотечной ценной бумаги к числу проектов, для привлечения средств в которые невозможно применять закладные, относятся следующие:
(1) проекты, в которых осуществляется продажа апартаментов как частей пансионатов, санаториев. Не применимость для подобных проектов закладных объясняется тем, что апартаменты представляют собой часть изначально неделимого объекта. Согласно статье 5 Закона Украины «Об ипотеки» одним из требований к предмету ипотеки является возможность зарегистрировать его как отдельный выделенный в натуре объект прав собственности. Имущественные права на строящиеся апартаменты не отвечают данному требованию и соответственно не могут рассматриваться как предмет ипотеки.
(2) Проекты, по которым не получено разрешение на выполнение строительных работ. Это объясняется тем, что без разрешения на выполнение строительных работ, так же как и без утвержденной проектно-сметной документации невозможно заключить ипотечный договор.
Относительно ограничений на применение закладных для целей финансирования жилищного строительства, связанных с действием статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», то на предложенные схемы они не распространяются.
Согласно части 3 статье 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» финансирование и инвестирование объектов жилищного строительства путем привлечения средств физических и юридических лиц можно осуществлять исключительно путем использования финансово-кредитных механизмов, пенсионных фондов, институтов совместного инвестирования и целевых облигаций.
Закладные не включены в перечень допустимых способов для финансирования жилищного строительства. Однако это не означает, что они запрещены для финансирования жилищного строительства. Это означает, что они не являются способом привлечения средств в строительство.
Для проверки схемы на соответствие законодательству, необходимо разделить её на два этапа:
Этап строительства - застройщик получает средства в виде займа для финансирования строительства.
Согласно статье 10 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» заем относится не к привлеченным, а к заемным средствам.
Статья 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» не содержит ограничений на использование заемных средств для финансирования жилищного строительства.
Этап после принятия объекта строительства в эксплуатацию - застройщик отчуждает покупателю помещение (как совокупность имущественных прав) в обмен на закладную на основании договора мены.
Действующим законодательством (ч.3 ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности) установлены ограничения на способы финансирования и инвестирования объектов жилого строительства. А после принятия объекта строительства в эксплуатацию (до момента оформления первичного права собственности) объект прекращает быть объектом строительства, а соответственно действие ограничений, установленных статьей 4 указанного Закона, также прекращается.
Таким образом, закладная яркий пример того, что строительный рынок превзошел финансовый в понимании юридических возможностей закладных, как впрочем и других финансовых инструментов.
Наталия Доценко-Белоус
|
