Форвардные контракты в строительстве

Форвардные контракты – от хеджирования ценовых рисков к гарантиям выполнения обязательств, раскрытия информации и защиты прав покупателей

 

Альтернативные права на землю и способы их получения

Отечественный законодатель, взяв за основу римскую систему права, разнообразил земельное право восемью видами прав на землю. И, в довершение всего, «гармонично» сочетал их с англосаксонским правовым изобретением - доверительной собственностью.

Что из этого вышло, до сих пор не знает никто, поскольку у каждого из юристов - практиков, у каждого субъекта земельных отношений все выходит по-своему. О том, к чему это привело и как этим можно воспользоваться, и пойдет далее речь.

Права на земельный участок по-украински

Если все прямо или косвенно законодательно определенное многообразие прав на земельный участок обобщить, то, по мнению автора, получится такой перечень:

? право собственности на земельный участок, возникающее исключительно на основании государственного акта на право собственности на земельный участок (ст.126 Земельного кодекса).

? право пользования земельным участком, возникающее на основании договора аренды или государственного акта на права постоянного пользования земельным участком (ст.92, 93, 126 Земельного кодекса);

? право совместного пользования земельным участком, возникающее на основании договора о совместной деятельности - простое общество (при условии внесения права пользования земельным участком в совместную деятельность одним или несколькими участниками) (ст.86 Земельного кодекса, ст.1134 ГКУ);

? суперфиций - право пользования чужим земельным участком под застройку (ст.1021 Земельного кодекса, ст.413 ГКУ);

? эмфитевзис - право пользования чужим земельным участком для выращивания сельскохозяйственных культур (ст.1021 Земельного кодекса, глава 33 ГКУ);

? право земельного сервитута - право собственника или землепользователя на ограниченное платное или бесплатное пользование чужим земельным участком (глава 16 Земельного кодекса, глава 32 ГКУ).

? право бесплатного пользования земельным участком, возникающее на основании договора ссуды (глава 60 ГКУ);

? право доверительной собственности на земельный участок, возникающее на основании договора управления имуществом в соответствии со ст.316 ГКУ при условии последующего оформления государственного акта на право постоянного пользования на доверительного собственника.

С правом собственности на земельный участок и правом пользования земельным участком, в сущности, ясно ­- эти права можно назвать основными. А вот другие шесть прав претендуют на некую исключительность (альтернативность).

Альтернативные права на земельный участок

Успешное применение договора о совместной деятельности, как договора, на основании которого может возникнуть право совместного пользования земельным участком, подтверждено строительной практикой. Большинство застройщиков получили свой статус, не имея прав на земельный участок в виде права собственности или права пользования, но имея договор о совместной деятельности, заключенный с землепользователем. При этом они руководствовались ст.24 Закона № 1699[1].

Суперфиций как вид альтернативного права на земельный участок может быть охарактеризован следующим образом:

? предоставляется исключительно собственником, землепользователь в силу закона не уполномочен заключать договоры суперфиция;

? возникает на основании договора или завещания, соответственно, не может возникнуть на основании решения суда без последующего заключения договора. Более того, законодатель не уточнил, на основании какого договора возникает суперфиций. В законодательстве не употребляется понятие отдельного договора суперфиция, поэтому существует своего рода дилемма - не является ли договор суперфиция обычным договором аренды земельного участка, предоставленного для строительства;

? является отчуждаемым правом на основании договора о продаже суперфициального права;

? может быть установлен как на определенный, так и на неопределенный срок;

? предполагает наличие платы за пользование земельным участком;

? в результате реализации суперфиция право собственности на сооруженные объекты принадлежит землепользователю;

? неиспользование земельного участка для застройки в течение трех лет подряд приводит к прекращению суперфиция.

Уникальность эмфитевзиса может быть раскрыта через следующие присущие ему характеристики:

? возникает на основании договора, который заключается исключительно с собственником земельного участка;

? может отчуждаться, но при продаже эмфитевзиса собственник земельного участка имеет право на получение процента от сделки или может воспользоваться преимущественным правом на его выкуп;

? заключается на определенный срок;

? в обязанности землепользователя входит повышение плодородности земельного участка и использование природоохранных технологий.

Сервитут - это своеобразный гибрид права на земельный участок и обременения земельного участка (ст.111 Земельного кодекса), который ничего общего с ранее анализированными суперфицием и эмфитевзисом не имеет. Сервитутное право имеет следующие отличительные особенности:

? является регистрируемым обременением земельного участка;

? возникает на основании договора, завещания, закона или по решению суда;

? может быть постоянным или срочным;

? не ведет к лишению собственника земельного участка права пользования, владения и распоряжения земельным участком;

? может быть установлен в пользу любого лица;

? не подлежит отчуждению;

? собственник земельного участка может потребовать возмещения убытков.

В ряде населенных пунктов местные советы определяют порядок установления сервитутов на земельные участки коммунальной собственности и размер платы за сервитут (например, так сделано в Решении № 844[2] для расположения малых архитектурных форм, встроенных и пристроенных помещений). Но насколько некоторые положения этих решений правомерны? Если можно согласиться с установлением конкретного размера платы за сервитут относительно земельного участка коммунальной собственности, то ограничение органом местного самоуправления прав на «сервитутное» пользование чужим земельным участком, находящимся в частной собственности, вряд ли легитимно. Ведь это право сторон договора об установлении земельного сервитута или прерогатива суда.

В Киеве практика ограничения размера платы за сервитут не применяется, что соответствует ст.98-100 Земельного кодекса и главе 32 ГКУ - сервитут может быть установлен договором (в этом случае стороны самостоятельно определяют размер платы), решением суда (определяет суд) или законом. Эта позиция подтверждается и письмом Госпредпринимательства от 16.12.2002 г. № 2-222/6717.

Такой вариант пользования земельным участком, как право бесплатного пользования земельным участком, возникающее на основании договора ссуды, длительное время не применялся и не признавался практиками (ведь о такой возможности Земельный кодекс не упоминает). Но означало ли это, что бесплатное пользование земельным участком является недопустимым, запрещенным явлением?

Видимо, нет. Благодаря нормам главы 60 ГКУ бесплатное пользование земельным участком приобрело практическое воплощение (согласно ст.827 названного Кодекса по договору ссуды ссудодатель передает или обязуется передать пользователю вещь для пользования в течение установленного срока). О том, что предметом договора ссуды может быть недвижимое имущество, свидетельствует ст.828 ГКУ (соответственно, это влечет необходимость нотариального удостоверения сделки и ее государственной регистрации). На практике договоры ссуды больше востребованы среди физических лиц, бюджетных и прочих неприбыльных организаций.

Практическим воплощением доверительной собственности на земельные участки является, например, приобретение компанией по управлению активами (КУА) в активы паевого инвестиционного фонда (ПИФ) земельных участков с оформлением правоустанавливающего документа на свое имя как на имя доверительного собственника (ст.23 Закона об ИСИ[3]). При этом если земельный участок приобретается в активы открытого или интервального корпоративного фонда, возникающее право доверительной собственности не имеет отдельного подтверждения, поскольку правоустанавливающий документ оформляется на корпоративный фонд как на отдельное юридическое лицо. Возникновение доверительной собственности характерно и для деятельности финансовых компаний, управляющих фондами операций с недвижимостью (ФОН). Наблюдаются случаи заключения договоров управления земельными участками и между обычными субъектами хозяйствования на основании положений главы 70 ГКУ.

Несмотря на все многообразие признаваемых законодательством прав на земельные участки, необходимо помнить о ст.125 и 126 Земельного кодекса, согласно которым только два документа приводят к возникновению прав на землю - это государственный акт на право собственности или право постоянного пользования и договор аренды/субаренды. Именно эти права - право собственности и право пользования, в том числе право на аренду, являются единственными регистрируемыми правами (регистрация производится в соответствии с Порядком № 174[4]). Регистрируется также сервитут, но не как отдельное право на землю, а как обременение права (согласно Порядку № 174)

Как получить право на землю альтернативным способом?

Актуальность вопроса о правах на земельные участки приобрела особое значение с 1 января 2008 года, то есть после введения Законом № 107 обязательного аукционного порядка приобретения прав на незастроенные земельные участки государственной и коммунальной собственности

В результате общественность оказалась в состоянии поиска такого способа получения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или коммунальной собственности, который бы не требовал проведения аукционов. А это оказалось возможным через реализацию перечисленных выше альтернативных прав.

Наиболее популярным способом реализации альтернативных прав стали способы признания договоров заключенными и установления других значимых фактов в судебном порядке.

Способ 1. Свои временные сооружения, расположенные на чужом земельном участке, признать недвижимостью, а затем признать заключенным договор аренды земельного участка.

Данный способ предполагает осуществление заинтересованным лицом следующих действий, которые по отдельности не дают гарантии достижения поставленной цели.

Шаг 1. Получить разрешение местного (в данном случае - сельского) совета на расположение на земельном участке временных сооружений, которые по своему назначению направлены на обслуживание некой базы отдыха. Поскольку временные сооружения не являются объектами недвижимости и результатом строительства, их размещение не требует отвода земельного участка под строительство.

Шаг 2. Руководствуясь ст.191 ГКУ в судебном порядке признать указанные временные сооружения в совокупности целостным имущественным комплексом, а значит, объектом недвижимого имущества.

Шаг 3. Продать целостный имущественный комплекс добросовестному приобретателю во избежание риска последующего оспаривания прав на объект недвижимости (ст.330, 388 ГКУ).

Шаг 4. Получить в судебном порядке право на земельный участок, руководствуясь ст.1201 Земельного кодекса, ст.377 ГКУ (заключить договор аренды и зарегистрировать его).

Способ 2. Признать договор суперфиция заключенным и обязать его зарегистрировать.

Этот способ не требует создания недвижимого имущества до получения права на земельный участок.

Шаг 1. Обратиться в соответствующий орган местного самоуправления или исполнительной власти с ходатайством о передаче в аренду земельного участка с целью застройки.

Шаг 2. Получить согласие компетентного органа на разработку технической документации по отводу земельного участка.

Шаг 3. Обеспечить разработку проекта отвода и его согласование.

Шаг 4. Дождаться отказа компетентного органа в утверждении проекта отвода и передаче земельного участка в аренду, поскольку не проведение аукциона не предусматривается (на основании ст.124 Земельного кодекса).

Шаг 5. Обратиться в суд с целью оспорить отказ компетентного органа в предоставлении земельного участка под застройку в связи с тем, что предлагаемый для заключения договор на самом деле является договором суперфиция (в этом случае не предусмотрено проведение аукциона).

Исковые требования заинтересованного лица будут сводиться к следующему:

? признать право на застройку земельного участка;

? считать заключенным договор суперфиция в редакции, предложенной истцом;

? обязать соответствующее управление (отдел) земельных ресурсов зарегистрировать договор суперфиция земельного участка как договор аренды.

Для подачи искового заявления у истца должны быть:

? ходатайство о предоставлении земельного участка;

? проект отвода;

? согласования (заключения) к проекту отвода земельного участка в соответствии со ст.123 Земельного кодекса;

? позитивное заключение государственной землеустроительной экспертизы, выданное во исполнение требований Закона № 1808[5] (иногда этого документа не требуется);

? составленный договор суперфиция земельного участка, направленный на подписание местному совету (органу исполнительной власти) (ст.181 ХКУ)[6];

? отсутствие ответа от местного совета (органа исполнительной власти) в течение двадцатидневного срока с момента получения договора суперфиция (ответ может быть или в виде подписанного договора или в виде протокола разногласий) (ст.181 ХКУ).

Шаг 6. В случае удовлетворения судом исковых требований заинтересованное лицо обращается в управление (отдел) земельных ресурсов с заявлением о составлении технической документации для заключения договора суперфиция и его регистрации.

Шаг 7. Заключить договор суперфиция и зарегистрировать его.

Способ 3. Использование эмфитевзиса для получения права собственности на земельный участок.

Данная стратегия основывается на том, что нормами законодательства многолетние насаждения приравниваются к недвижимости благодаря неразрывной связи с земельным участком (ст.57 Закона о залоге[7], ст.181, 351 ГКУ).

Этот способ предполагает прохождение трех шагов для его реализации.

Шаг 1. Заключить договор эмфитевзиса с соответствующим органом местного самоуправления или органом исполнительной власти или признать его заключенным в судебном порядке.

Шаг 2. Использовать земельный участок для сельскохозяйственных потребностей путем высаживания многолетних насаждений. Данное действие прямо разрешено для такого подвида сельскохозяйственных земель как земли для ведения садоводства (ст.35 Земельного кодекса) и прямо запрещено для огородничества (ст.36 того же Кодекса).

Шаг 3. Получить право аренды или право собственности на земельный участок вне аукциона, воспользовавшись статусом «собственника недвижимого имущества», расположенного на земельном участке и исключениями, предусмотренными соответственно статьями 124 и 127 Земельного кодекса.

При этом необходимо помнить про все еще действующие ограничения на куплю-продажу земельных участков сельскохозяйственного назначения государственной и коммунальной формы собственности, установленные пунктом 15 Переходных положений Земельного кодекса. Поэтому завершением должна стать бесплатная приватизация физическим лицом земельного участка с ранее высаженными многолетними насаждениями, не доступная для юридических лиц.

Таким образом, несмотря на декларативность большинства земельных прав, предусмотренных Земельным кодексом, они реальны благодаря нормам ГКУ, «непрецендентного», но судебного права, и креативности отечественных землевладельцев.

Наталия ДОЦЕНКО-БЕЛОУС, адвокат



[1] Закон Украины от 20.04.2000 г. № 1699-III «О планировании и застройке территорий» (прим. ред.).

[2] Решение Винницкого городского совета от 21.09.2004 г. № 844 (прим. ред.).

[3] Закон Украины от 15.03.2001 г. № 2299-III «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» (прим. ред.).

[4] Временный порядок ведения государственного реестра земель, утвержденный приказом Госкомзема от 02.07.2003 г. № 174 (прим. ред.).

[5] Закон Украины от 17.06.2004 г. № 1808-IV «О государственной экспертизе землеустроительной документации» (прим. ред.).

[6] Проект договора должен соответствовать требованиям ст.1021 Земельного кодекса, главе 34 ГКУ, а также проекту отвода и согласованиям (заключениям) (прим. авт.).

[7] Закон Украины от 02.10.92 г. № 2654-XII "О залоге" (прим. ред.).