|
Новые экономические условия заставили операторов коммерческой недвижимости, искать резервы для уменьшения размера арендных платежей. В качестве одного из доступных резервов для уменьшения размера арендных платежей рассматривается вопрос налогового планирования и реструктуризации арендных отношений.
В последнее время операторы перестают ориентироваться на непрозрачные схемы налогового планирования доходов от арендных платежей с использованием физических лиц- субъектов предпринимательства, являющихся плательщиками единого налога, с использованием роялти, с использованием договоров управления недвижимым имуществом. На сегодня актуальным становится:
(а) использование опционов на поставку арендных услуг, которые позволяют не только удовлетворить отложенный спрос, но и обеспечить прозрачные условия налогового планирования доходов от арендных платежей;
(б) использование фондов операций с недвижимостью;
(в) использования венчурных паевых инвестиционных фондов, активы которых могут на 100% состоять из объектов недвижимости согласно закону №693 от 18 декабря 2009 года.
Опционы на поставку арендных услуг
Из предложенных вариантов наиболее эффективным в контексте уменьшения налогового бремя является вариант использования опционов на арендные услуги через венчурные фонды.
Для определения юридической состоятельности данного варианта необходимо подтвердить (доказать) следующие факты:
1. Базовым активом опциона могут быть услуги.
Базовым активом опциона могут быть ценные бумаги, товары или средства согласно Решению ГКЦБФР от 24.06.1997 г. № 13.
Из данного определения не следует вывода о том, что услуги могут быть базовым активом опциона. В?то же время термин «товар» в практическом аспекте трактуется ГКЦБФР не только как материальный или нематериальный актив, но и как работы и услуги. Подтверждением этому служат зарегистрированные выпуски опционов ОАО «Укртелеком», по которым базовым активом выступают услуги по подключению к
Пример (извлечение из Информационного сообщения ОАО «Укртелеком» о выпуске опционов):
«8.9. Права власника опціону класу V та К серії F і опціону класу V серії U:
право на позачергове отримання послуги, що є базовим активом придбаного опціону за цінами діючих Граничних тарифів протягом одного року з моменту купівлі (повної сплати вартості) опціону; при цьому обов'язковим є підтвердження Емітентом технічної можливості надання послуги, що є базовим активом опціону;
право на відчуження (продаж) опціону до отримання послуги, яка є базовим активом опціону, за умови підтвердження емітентом технічної можливості надання послуги, що є базовим активом опціону для вторинного набувача (покупця опціону);
право на відмову від одержання послуги, що є базовим активом опціону (при цьому кошти, сплачені при купівлі опціону, поверненню не підлягають).»
Данная позиция по широкому толкованию термина «товар» прослеживается также и в нормативных актах, например, Закон Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001 года № 2210-III, Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.1991 года № 959-XII, Постановление Национального банка Украины от 14.10.2004 года № 483).
Более того, ограничения на использование в качестве базового актива услуг сняты в решении ГКЦБФР № 1319, которым утвержден новый Порядок эмиссии и регистрации выпуска производных ценных бумаг.
В случае необходимости можно предусмотреть комбинированный механизм: опционы на приобретение целевых облигаций, выпущенных под услуги согласно ст. 7 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке».
2. Опционы могут быть в активах венчурного фонда
Опционы могут быть в активах венчурного фонда согласно пункту 3 раздела 4 Положения о составе и структуре активов института совместного инвестирования, утвержденного Решением ГКЦБФР от 11.01.2002 года № 12 с изменениями и дополнениями и новая редакция статьи 34 Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования».
Обосновав возможность использования опционов на поставку арендных услуг, можно сформировать следующую схему взаимоотношений между Арендодателем, КУА (ВФ) и Арендатором.
Предложенная Вашему вниманию схема отношений предполагает наличие следующих исходных данных для ее реализации:
- Осуществление выпуска опционов собственником офисного центра, потенциальным арендодателем;
- Выпуск опционов с базовым активом - поставка арендных услуг. Один опцион = аренда определенной площади (например, 1 кв.м. или 10, 20 кв.м. и т.д.) в течение 1 месяца.
- Разделение цены опциона на две составляющие:
(а) премию по опциону (стоимость опциона как ценной бумаги), приравненную к прибыли от услуги (далее - У);
(б) стоимость базового актива, приравненную к себестоимости арендной услуги (далее- Х).
Алгоритм действий
Первый этап - Регистрация собственником зданий (сооружений) - эмитентом выпуска опционов на приобретение пакета услуг по аренде нежилых помещений.
Второй этап - Эмитент опционов заключает с торговцем ценными бумагами (ТЦБ) договор об организации размещения опционов.
Третий этап - ТЦБ выставляет выпуск опционов на биржевую продажу путём заключения с биржей, членом которой он является, Договора об организации размещения производных ценных бумаг.
Четвертый этап - Выпуск опционов на биржевые торги осуществляется путём утверждения биржей регламента размещения выпуска опционов.
Пятый этап - Приобретение опционов КУА, действующей от имени и в интересах венчурного фонда (далее - КУА (ВФ)). Приобретение КУА опционов предполагает осуществление оплаты премии опционов в символическом размере (например У/10).
Премия, полученная арендодателем как средства от размещения ценной бумаги, не является объектом налогообложения НДС согласно пункту 3.2.1. Закона Украины «Об НДС» и не включается в валовой доход эмитента согласно пункту 4.1.1. Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», а также письмо ГНАУ от 14.04.2000 г. № 1949/6/22-3119
Шестой этап - Отчуждение КУА (ВФ) опционов потенциальным арендаторам по цене У (премия опциона) путем заключения договора купли-продажи опционов на фондовой бирже. Средства, полученные КУА в активы венчурного фонда, не включаются в состав ее валового дохода согласно пункту 4.2.8. Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий». У арендатора, который не рассматривает последующие перепродажи опциона, сумма расходов на приобретение опциона включается в состав валовых расходов согласно письму ГНАУ от 25.09.2003 г. № 8049/6/15-1116
Седьмой этап - приобретенные арендаторами опционы, за которые произведена оплата премии на венчурный фонд, предъявляются к выполнению собственнику зданий (эмитенту, арендодателю). Выполнение опционов производится путем заключения договора аренды помещения. По договору аренды производиться оплата суммы Х (стоимости базового актива - арендных услуг). Средства, оплаченные арендатором по договору аренды, подлежат налогообложению в общем порядке.
Описанный вариант использования опционов может быть рассмотрен с комбинированным применением целевых облигаций, выпущенных под услуги. В данном случае седьмой этап будет выглядит следующим образом. Арендатор предъявляет опцион к выполнению, что влечет к заключению между собственниками здания и арендатором договора купли-продажи целевых облигаций. В данном договоре стороны предусматривают поэтапную поставку и оплату целевых облигаций. Например, одна облигация дает права на месяц аренды определенной площади помещения.
Приобретенные облигации выступают своего рода средством расчета за оказанные услуги на основании договора мены услуг на целевые облигации. Или вторым вариантом может быть рассмотрено их погашение с поставкой услуги на сумму номинальной стоимости облигации. Целевые облигации под услуги могут быть рассмотрены как отдельный механизм отчуждения при участии венчурного фонда услуг по аренде помещений. Данная схема представляет особый интерес для арендаторов, рассматривающих возможность долгосрочной аренды помещений и нуждающихся в получении гарантий на будущие аренды. Приобретенные гарантии дают потенциальному арендатору гарантию в части обязательств арендодателя передать помещения в аренду на определенный срок.
К числу налоговых рисков схемы можно отнести:
- Риск невозможности проведения операции по продаже опциона для арендодателя с привлечением КУА и венчурного фонда. Если КУА будет отказано в праве приобретения за счет средств ИСИ производных ценных бумаг, арендодатель не сможет воспользоваться посредничеством венчурного фонда для оптимизации налогового результата схемы.
- Риск отказа арендаторов от приобретения опционов, так как это лишает их права на налоговый кредит по существенной части затрат, связанных с арендой объекта недвижимости.
- Риск фискальной трактовки налоговыми органами норм налогового законодательства, а именно отказ арендатору в праве включать затраты на приобретение опциона в состав его обычных валовых затрат. В качестве аргументации может быть использована ссылка на нормы пункта 7.6, который регулирует порядок налогообложения операций купли продажи ценных бумаг и деривативов.
- Риск доначисления продавцу опциона арендодателю налоговых обязательств по НДС по операциям аренды исходя из обычных цен (расценок на аренду). Так, нормы пункта 4.1 ст. 4 Закона об НДС указывает, что базой для начисления НДС по операциям продажи должна быть договорная цена, но эта цена не должна отклоняться от обычной более чем на 20 %. Такое доначисление возможно в случае, если арендодатель большую часть дохода по аренде перераспределит на премию по опциону, которая с точки зрения Закона об НДС договорной ценой товара (услуги), в данном случае арендной платы, не является.
ФОН как механизм арендной оптимизации
Изначально после создания ФОН до начала осуществления управления недвижимостью должны быть выполнены следующие действия:
Действие первое - размещение управителем сертификатов ФОН среди потенциальных инвесторов. Привлеченные средства направляются на финансирование строительства;
Действие второе - завершение строительства застройщиком и обеспечение последним его принятия в эксплуатацию;
Действие третье - оформление права собственности на завершенный строительством объект на имя Управителя с получением свидетельства на право собственности;
Действие четвертое - осуществление операций по управлению недвижимостью, в том числе заключение договоров аренды.
Действие пятое - ликвидация фонда и распределение результатов.
Приведенный алгоритм действий для налогового анализа подлежит разделению на следующие этапы:
ПЕРВЫЙ ЭТАП - инвесторы приобретают сертификаты Фонда операций с недвижимостью (далее ФОН). За счет этих денег финансовая компания управитель ФОН (далее управитель) вносит инвестиции застройщику в объект незавершенного строительства. По окончании строительства управитель ФОН оформляет на себя право собственности на законченный строительством и введенный в эксплуатацию объект.
Налог на прибыль для доверителя. Денежные средства, внесенные Инвестором на покупку сертификатов ФОН, не могут быть включены в состав его валовых расходов. Так, согласно законодательству сертификат ФОН, с одной стороны, является ценной бумагой, удостоверяющей право владельца на получение части чистых активов ФОН в денежной форме; с другой стороны, это денежные средства, переданные в доверительное управление через приобретение сертификатов ФОН (ст. 2 Закона № 978).
Соответственно оплата денежных средств за сертификаты ФОН, с одной стороны, регулируется нормами для операций с ценными бумагами (приобретение, продажа, кроме эмиссии) пункт 7.6 ст. 7 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» (далее - «Закон о прибыли»). Согласно этим нормам, расходы налогоплательщика на приобретение определенного вида ценных бумаг могут быть им использованы только для уменьшения налогооблагаемого дохода от операций продажи ценных бумаг того же вида и не могут включаться в состав общих валовых затрат в связи с ведением хозяйственной деятельности (детально нормы пункта 7.6 описаны в разделе Опционы). С другой стороны, операции по доверительному управлению средствами и имуществом подчиняются нормам пункта 7.9 Закона о прибыли. А согласно этим нормам доверители, которыми являются покупатели сертификатов ФОН, не отражают у себя валовые затраты на основании п. 7.9.2 ст. 7 Закона о прибыли. Так, согласно этому пункту, не включаются в валовые расходы средства или имущество, предоставленные плательщиком налога в связи с размещением им средств или имущества в доверительное управление.
НДС для доверителя. В соответствии с нормами пункта 3.2.1 ст. 3 Закона об НДС, операции по поставке ценных бумаг за денежные средства не облагаются НДС. Так, согласно этому пункту не являются объектом налогообложения операции выпуска (эмиссии), размещение в любые формы управления и продажи (погашение, выкуп) за средства ценных бумаг, которые выпущены в обращение (эмитированы) субъектами предпринимательской деятельности, Национальным банком Украины , Министерством финансов Украины , органами местного самоуправления соответственно закону, включая инвестиционные и ипотечные сертификаты, сертификаты фонда операций с недвижимостью.
Налог на прибыль для управителя ФОН. Пункт 7.9.1. и п. 7.9.2. ст. 7 Закона о прибыли гласит, что денежные средства, привлеченные управителем ФОН при эмиссии сертификатов, не включаются в его валовой доход.
НДС для управителя ФОН. Как было указано выше, согласно нормам Закона об НДС поставка сертификатов ФОН не облагается НДС.
ВТОРОЙ ЭТАП - объект недвижимости, находящийся в доверительной собственности управителя ФОН, сдается в аренду. Доход, полученный от операций аренды, может быть выплачен собственникам сертификатов ФОН (далее доверители) либо в течение периода доверительного управления имуществом и средствами ФОН либо по окончании срока действия ФОН путем денежного погашения сертификатов при условии и в сумме превышения стоимости активов ФОН над его обязательствами.
Налог на прибыль для управителя ФОН. Доход от операций с недвижимостью не подлежит налогообложению ни у доверителей, ни у управителя до момента его перечисления доверителям.
Управитель ФОН не включает в свои валовые доходы доход, полученный от операций с активами ФОН на основании нормы пункта 4.2.8 ст. 4 Закона о прибыли. К операциям с активами ФОН, согласно нормам Закона № 978, относятся, в частности, операции по сдаче в аренду объекта недвижимости, построенного за счет средств доверителей ФОН. В?то же время если правилами ФОН предусмотрены начисление и выплата вознаграждения управителю за услуги доверительного управления, то сумма этого вознаграждения подлежит обложению налогом на прибыль в момент возврата имущества из доверительного управления. Так, согласно п. 7.9.3 ст. 7 Закона о прибыли: «Плательщик налога, который осуществил доверительные операции со средствами или имуществом доверителя относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, который определяется по результатом налогового периода в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций размещения средств или имущества такого доверителя, и равен вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, которое удерживается в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода»[1].
Налог на прибыль для доверителя ФОН. Сертификаты ФОН дают их собственнику (изначальному доверителю или будущим покупателям сертификата) право получить часть дохода от операций с недвижимостью или получить часть чистых активов, образовавшихся в результате операций с недвижимостью по истечении срока, на который выпущены сертификаты ФОН.
Доход принадлежит доверителю уже в момент начисления его в балансе управителя ФОН, но это не приводит к возникновению обязанности доверителя включить эту сумму в состав своих валовых доходов. Для доверителя, так же как и для управителя ФОН, действует норма п. 4.2.8. Закона о прибыли относительно невключения в состав валового дохода налогоплательщика «... доходов от осуществления операций с активами фондов операций с недвижимостью[2] и доходов, начисленных по активам фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом».
Доходы от операций с недвижимостью, которые распределяются управителем ФОН доверителям, приравниваются для целей налогообложения к дивидендам. Так, согласно пункту 1.9 Закона о Прибыли, к дивидендам относятся, в том числе ... платеж, выплачиваемый собственнику сертификатов ФОН в результате распределения дохода фонда операций с недвижимостью.
То есть, при выплате дохода собственнику сертификата ФОН управитель должен в соответствии с пунктом 7.8 Закона о прибыли начислить и уплатить в бюджет авансовый платеж по налогу на прибыль в размере 25 % от суммы распределяемого дохода (но не за счет этой выплаты!). Далее этот авансовый платеж может быть учтен в декларации по прибыли управителя ФОН в уменьшение обычного налога на прибыль согласно п. 7.8.4 Закона, при условии, что у управителя в декларации отражена налогооблагаемая прибыль в соответствующей сумме (налогооблагаемая прибыль у Доверителя образуется за счет удержания при выплате дохода доверителю своего вознаграждения в размере, оговоренном правилами ФОН).
Указанные нормы применимы для налогообложения выплачиваемого дохода, если такая выплата осуществляется периодически в течение срока действия ФОН.[3] В письме от 08.10.2004 г. № 07/04/13010 ГКЦБФР не дала четкого ответа на вопрос, возможно ли периодическое распределение дохода по сертификатам ФОН. На наш взгляд, нормы Закона № 978 позволяют оговаривать в Правилах ФОН периодическую выплату доходов. Вопрос состоит в том, как зафиксировать в Правилах порядок такой выплаты, не зная точно размера прибыли, которую сможет заработать ФОН на арендных операциях. И как быть в том случае, если, например, в Правилах выплаты оговорены в виде определенного процента от стоимости сертификата ФОН, а по факту эти выплаты превысят заработанную прибыль либо наоборот они будут существенно меньше, чем заработанная прибыль. В любом случае такие выплаты для целей налогообложения должны приравниваться к дивидендам с соответствующим налогообложением по п. 7.8 Закона о прибыли.
В том случае, когда доходы выплачиваются собственнику сертификата ФОН при ликвидации ФОН в сумме чистой стоимости активов, на наш взгляд, приоритет должны иметь специальные нормы Закона о прибыли, посвященные ценным бумагам и операциям доверительного управления имуществом: соответственно норме пункта 7.6. и норме пункта 7.9. ст. 7 Закона о прибыли.
Так, абзац 3 п. 7.9.1. Закона о прибыли не включает в валовой доход доверителя денежные средства или имущество, возвращаемые из доверительного управления, аналогично эти средства не включаются в состав валовых затрат управителя. В то же время сумма превышения полученной суммы над внесенной подлежит, на наш взгляд, обложению налогом на прибыль у Доверителя. Такой же порядок налогообложения полученного у Доверителя при ликвидации ФОН, вытекает из норм пункта 7.6. Закона о прибыли. Так, согласно ст. 25 и ст. 26 Закона № 978 при ликвидации ФОН предусмотрен выкуп управителем сертификатов ФОН. В таком случае оправданно применение к этим операциям правил п. 7.6. Закона о прибыли. Из них следует, что Доверитель продает свои сертификаты ФОН, что дает ему право уменьшить доход от продажи на расходы по приобретению этих же сертификатов. Финансовый результат налогообложения операций у Доверителя и в первом варианте (применяются нормы пунктов 7.9. и 4.3.) и во втором (применяются нормы пункта 7.6.) будет одинаковым. Например: сумма оплаты за сертификаты ФОН - 100 грн., сумма выплаченных средств при ликвидации ФОН в уплату за сертификаты - 150 грн. Разница к налогообложению - 50 грн.
Налоговый риск при таком порядке налогообложения операций при ликвидации ФОН возникает у управителя ФОН, так как налоговые органы могут потребовать уплаты авансового платежа по налогу на прибыль в связи с выплатой управителем дохода собственнику сертификата ФОН. На наш взгляд, назначением платежа в этом случае должна быть не выплата дохода, а выплата стоимости чистых активов ФОН в связи с ликвидацией ФОН. В?таком случае эту выплату нельзя будет классифицировать как выплату дивидендов. Как обоснование, на наш взгляд, в этом случае следует использовать норму п. 7.8.9, посвященного налогообложению прибыли и убытков при ликвидации юридического лица. Такая операция, согласно положениям данного подпункта, не считается выплатой дивидендов и приводит к налогообложению конечного результата (то есть прибыли, а не всего дохода) у собственника корпоративных прав, а не у эмитента. Правда, при ликвидации ФОН речь идет о выплате прибыли собственникам ФОН, а не корпоративных прав. Но если Закон приравнял выплаты дохода по ФОН к дивидендам, то в таком случае, на наш взгляд, собственники ФОН должны иметь тот же налоговый статус и правила налогообложения, что и собственники корпоративных прав в отношении обложения операций распределения прибыли в связи с ликвидацией объекта инвестирования.
Кроме того, если будет распределено все имущество ФОН и управитель ФОН - финансовая компания - не будет иметь на этот момент других договоров доверительного управления ФОН или ФСС и/или доходов от других видов деятельности, то у нее просто не окажется средств для авансового платежа по налогу на прибыль.
Таким образом, резервы для уменьшения арендных платежей без ущерба для рентабельности проекта, есть, остается лишь принять решение и запустить оптимальную схему в работу.
Н. Доценко-Белоус
[1] О том, что доход у доверенного лица, то есть управителя доверительным имуществом, возникает только в момент выплаты дохода доверителю в сумме разницы между доходом, полученным от управления имуществом, и доходом, выплаченным доверителю, указано в письме ГНАУ от 08.10.2004 г. № 07/04/13010.
[2] В доходы от операций с активами ФОН входят в том числе и операции передачи в аренду объектов недвижимости, поскольку такие операции описываются в Методических рекомендациях по ведению управляющими бухгалтерского учета денежных средств и имущества фонда финансирования строительства и/или фонда операций с недвижимостью, утвержденных распоряжением Госфинуслуг от 07.05.2004 г. № 533
[3] Возможность периодической выплаты доходов собственникам сертификатов ФОН оговорена в ч. 5 ст. 37 Закона о ФФС, согласно этой ст.: «Правила ФОН могут предусматривать выплату доходов по сертификатам ФОН».
|
